Der BGH hat sich in einer veröffentlichten Entscheidung vom 29.09.2011 (VII ZR 87/11) erneut zum Leistungssoll und damit zum geschuldeten Leistungsumfang und zur Mangelhaftigkeit eines Werkvertrages geäußert.
Danach liegt eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig von der vertrag-lichen vereinbarten Ausführungsart, wenn die erforderliche Funktion des Werkes nicht erfüllt wird.
Geklagt hatte ein Unternehmer, der ihm übertragene Vermessungs- und Dokumentationsleistungen zur Errichtung eines Elektrodükers an einen Nachunternehmer übertrug. Dieser beklagte Nachunternehmer nahm die Lage der Start- und Zielgrube auf und stellte den Dükerverlauf mittels einer geradlinigen Verbindung zwischen diesen dar. Den tatsächlichen Verlauf maß er nicht auf. Bei Rammarbeiten, die aufgrund der so gefertigten Bestandspläne durchgeführt wurden, wurde der Düker beschädigt. Der Unternehmer muss ihn für seinen Auftraggeber neu herstellen und verlangt vom Nachunternehmer deshalb Schadensersatz. Dieser wendet ein, der Unternehmer habe ihn ausdrücklich beauftragt, den Dükerverlauf so darzustellen. Das OLG gab der Klage wegen eines Mitverschuldens des Unternehmers nur teilweise statt. Der BGH verweist an das OLG zur weiteren Aufklärung zu den getroffenen Vereinbarungen zurück.
Maßgebend ist jedoch, dass der BGH in Fortführung des zum alten Recht entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit annimmt, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte Funktion nicht erfüllt. Danach fehlte dem Werk des Nachunternehmers die vereinbarte Beschaffenheit. Die Leistungen des Nachunternehmers sollten als Grundlage für die Rammpläne dienen. Diese Funktion erfüllte es nicht, weil der Nachunter-nehmer den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht erfasst und dokumentiert hatte, obwohl nur eine präzise Einmessung Gewähr für die Erarbeitung von Rammplänen bieten konnte. Das Werk des Nachunternehmers ist aber auch dann mangelhaft, wenn der Unternehmer die erfolgte Ausführungsart ausdrücklich verlangt haben sollte.
Es geht nach Auffassung des BGH nicht um eine „Beschaffenheitsverein-barung nach unten“, sondern um die fehlende Funktionstauglichkeit des Werks. Für diese haftet der Nachunternehmer nur dann nicht, wenn er den Unternehmer auf die Bedenken gegen die gewünschte Ausführung hingewiesen, dieser aber auf der untauglichen Ausführung bestanden hätte. Die Beweislast für diesen Befreiungstatbestand trägt hier der Nachunternehmer. Das muss nun vom OLG noch aufgeklärt werden.
Fazit:
Der BGH stellt im Rahmen der Mangelfreiheit seit jeher richtigerweise auf den funktionalen Mangelbegriff ab. Die Leistung ist erst dann im Wesent-lichen mangelfrei und erfüllt, wenn die vereinbarten Leistungen erbracht und das Werk funktionstauglich ist. Diese – unserem Werkvertragsrecht – innewohnende Erfolgsbezogenheit entfällt nur, wenn der Besteller eine untaugliche Leistung trotz durch den Unternehmer mitgeteilter Bedenken unmissverständlich fordert. Das muss der Unternehmer beweisen.
Quelle: Dr. Thomas Hildebrandt in „Neues zum Baurecht 5/2011“, Leinemann Partner Rechtsanwälte
